A função notarial é atividade prudencial, cometida ao notário por força da Constituição Federal para assessorar imparcialmente os particulares na individualização de seus direitos subjetivos, formalizando sua vontade, conformando-a às necessidades do negócio e aos ditames legais
Por Andrey Guimarães Duarte
A sociedade moderna tem se caracterizado pela migração das relações humanas para o ambiente virtual, com o uso de novos códigos de linguagem para traduzir o pensamento e perpetuar as relações decorrentes da interação humana.
Esse fato tem causado enormes desafios a diversas atividades —e não é diferente com a função notarial.
O impacto das inovações tecnológicas está apenas começando e a ampliação do uso da inteligência artificial causará um tsunami disruptivo.
A função notarial terá de se adaptar e já está se adaptando.
Os últimos anos foram marcados pela evolução acentuada da função notarial no Brasil, sobretudo com a introdução do e-notariado e suas diversas funcionalidades, para cuja concepção e desenvolvimento tive a honra de contribuir, o que ampliou a oferta de serviços notariais digitais, além de criar a base para a introdução de novos serviços. Cumpre ressaltar que o objetivo é colocar à disposição dos cidadãos o maior número possível de funcionalidades, para que façam seu julgamento de custo-benefício e escolham aquele compatível com a importância e o risco do seu ato ou negócio.
Para que possamos analisar os fundamentos dessas inovações, é importante revisitarmos conceito clássicos e interpretá-los à luz da nova realidade digital.
Da função notarial e seu regime jurídico
A função notarial é atividade prudencial, cometida ao notário por força da Constituição Federal para assessorar imparcialmente os particulares na individualização de seus direitos subjetivos, formalizando sua vontade, conformando-a às necessidades do negócio e aos ditames legais.
Amplio o conceito acima para incluir dentre as funções notariais a aposição pelo notário de sua chancela ao negócio para o qual sua participação foi requerida, a envolver o negócio ou ato com um conjunto de proteção previsto no ordenamento jurídico. Essa inclusão, além de decorrer do conjunto de regras constitucionais e legais que regem a atividade notarial no Brasil, adéqua o conceito aos serviços notariais prestados digitalmente.
Citado por Leonardo Brandelli, o conceito de Rufino Larraud encerra bem os contornos da função notarial:
“(…) é a atividade jurídico-cautelar cometida ao notário, que consiste em dirigir imparcialmente aos particulares na individualização regular de seus direitos subjetivos, para dotá-los de certeza jurídica conforme às necessidades do tráfico em de sua prova eventual.”
Em reforço, a função notarial tem por objetivo providenciar a profilaxia jurídica dos atos e negócios jurídicos, com o fim de promover, por meio da prevenção, a diminuição dos litígios, a facilitação da solução dos litígios não evitados e a consequente pacificação social.
Com relação ao regime jurídico, observa-se que a função notarial no Brasil adotou contornos que partem da Constituição em seu artigo 236[1] e deságuam em diversas leis federais e estaduais, formando um arcabouço jurídico que, ao final, produz uma série de efeitos jurídicos que protege as partes dos atos e negócios aos quais foi chamada a atuação notarial.
De pronto, observa-se que a previsão constitucional confere estabilidade normativa a atender os ditames do interesse público e da segurança jurídica, os quais exigem que a fé pública, da qual decorre a fé pública notarial, atributo estatal delegado ao tabelião para dar credibilidade aos fatos e atos da vida privada, esteja alicerçada no cume do nosso ordenamento jurídico.
A fé pública e a credibilidade dos negócios não podem ficar ao sabor de ventos passageiros.
Abaixo, há as leis federais que preveem regras estruturais e de uniformidade da atuação dos notários em todo o território nacional. Dessas se destaca a Lei 8.935/94, que traz a natureza dos serviços notariais, as atribuições e a competência dos notários, a forma de ingresso na atividade notarial, a forma de prestação de serviço por intermédio de prepostos, a responsabilidade civil e a criminal, incompatibilidades e impedimentos, direitos e deveres dos notários, infrações disciplinares e penalidade, fiscalização e regulação pelo Poder Judiciário e extinção da delegação.
A atividade notarial deve ser rigorosamente regulamentada para que a fé pública seja exercida por profissionais com independência e credibilidade decorrente do vínculo com o Estado e, ao mesmo tempo, mantenha a dinâmica administrativa própria do exercício privado.
Logo abaixo, ou ao lado, encontram-se as leis estaduais, sobretudo as que tratam das custas e emolumentos, que mantêm os valores devidos pelos atos notariais compatíveis com a realidade socioeconômica de cada estado, assim como o equilíbrio econômico- financeiro dos tabeliães, para que os serviços notariais atendam plenamente aos princípios do serviço público.
Atos essenciais à segurança jurídica e à pacificação social devem ser acessíveis a todos e não ficar ao sabor das variações de preço próprias do mercado.
Descendo mais, encontramos as regras infralegais expedidas pelo Conselho Nacional de Justiça e pelas Corregedorias Gerais de Justiça de cada Tribunal estadual, as quais, em especial, regulam a forma de prestação do serviço notarial ao cidadão.
Esse conjunto de regras constitucionais, legais e administrativas delineia um verdadeiro regime jurídico próprio, a dotar os atos notariais de atributos e garantias que, ao final, configuram efetiva proteção ao cidadão. Desses atributos próprios dos atos notariais, ressaltam-se a juridicidade, de maneira a presumi-los de acordo com a lei; a cautelaridade decorrente da função de conselheiro jurídico das partes exercida pelo tabelião; a imparcialidade, decorrente da independência e da proteção que são dadas ao tabelião, e a responsabilidade pelos atos que o notário pratica.
Efetivamente, o que se tem é que, em decorrência desse regime jurídico próprio, os atos em que houve participação do tabelião se presumem legais, verdadeiros, com garantia do notário e de que serão aceitos pelos destinatários, em especial, pelo Judiciário. Os atos com participação notarial afastam eventuais surpresas e atendem à justa expectativa das partes, com aceitação judicial, inclusive.
Feito esse breve quadro do regime jurídico notarial, necessário à explicação dos fundamentos das inovações introduzidas recentemente na forma de prestação de serviços notariais no mundo digital, faz-se mister visitar uma classificação clássica dos atos notariais.
Dos atos notariais protocolares e extraprotocolares
Para que tenhamos a exata noção da incidência do regime jurídico notarial no ato para o qual o tabelião é chamado a intervir, é necessária a mencionada distinção pois os requisitos, atributos e efeitos da participação notarial serão adaptados a depender do tipo de atuação do notário.
Por esse caminho, têm-se como atos notariais protocolares aqueles lavrados diretamente no livro de notas. É a atuação clássica do notário que exerce na plenitude todos os atributos da função notarial, a saber: averiguação; juízo ou opinião e documentação, nas palavras de Leonardo Brandelli.
Nos atos notariais protocolares, o tabelião cumpre totalmente o preceito do artigo 3º da Lei 8.935/94, cujo texto afirma que são os tabeliães profissionais do Direito, na medida em que exercem qualificação notarial e assessoramento notarial, para, ao final, também autenticarem fatos. Decorrem das atribuições previstas no artigo 6º, incisos I, II e III, especificados no rol exemplificativo no artigo 7º, ambos da citada lei.
Já os atos notariais extraprotocolares são os atos lavrados fora dos livros, sem qualquer remissão nesses. Neles, prepondera o caráter autenticador da função notarial. São atos, nas palavras de Brandelli, “nos quais há uma atuação notarial em documentos privados somente para autenticar fatos, para tornar determinados fatos críveis”. São praticados por autorização do artigo 6º, inciso III, com especificação, não exauriente, no artigo 7º, incisos IV e V, da lei 8935/94.
Nesses atos, a função notarial se limita à aposição da fé pública aos atos que o tabelião presencia, pessoalmente ou não.
Continuemos revisitando os princípios e conceitos clássicos da função notarial, essenciais para o entendimento dos fundamentos principiológicos e legais das inovações presentes e futuras da atuação digital do tabelião.
Princípio da pessoalidade notarial
O princípio da pessoalidade notarial, segundo o qual a ato notarial deve ser praticado pessoalmente pelo notário, sofre mitigação no Brasil. Em outros países, como França e Espanha, o ato notarial deve ser praticado pelo tabelião, sendo permitida apenas a prática de atos preparatórios ou exaurientes por seus prepostos.
Já no Brasil, a lei de 1994 incumbiu os notários da organização da prestação da função notarial, adequando-a à demanda socioeconômica, e permitiu a contratação de prepostos, cuja atuação é expressamente autorizada pelos notários, que assumem toda a responsabilidade pelos atos praticados, conforme os artigos 20 a 24 da mencionada lei.
Em acréscimo, a Lei 8.935/94, no artigo 30, inciso II, determina o dever do tabelião de exercer sua função com eficiência, urbanidade e presteza.
E, para tanto, expressamente autoriza ao notário a adoção de sistemas de computação, conforme os artigos 41 e 42-A da lei dos notários e registradores.
Percebe-se que o princípio da pessoalidade foi atenuando no Brasil, para abrir espaço à organização empresarial da atividade notarial e atender melhor às demandas de massa própria de um país com extenso território e enorme número de habitantes.
Só interpretando as autorizações legais citadas sob a luz das características atuais da sociedade brasileira e das novas tecnologias é que se atenderá satisfatoriamente à obrigação de prestar o serviço público notarial ao cidadão brasileiro de acordo com os princípios constitucionais, em especial os de eficiência, continuidade, cortesia, modicidade e segurança.
O e-notariado e sua arquitetura
Pensamos o e-notariado para que sua organização levasse em consideração três grandes eixos. O primeiro jurídico, buscando atender às regras jurídicas de organização da atividade notarial no Brasil, e, para tanto, se fez necessária a criação de uma arquitetura que, com as devidas adequações, atendesse aos ditames legais, interpretados segundo as novas exigências da sociedade moderna.
Isso desaguou na adoção de tecnologias que atendessem às regras legais existentes, bem como à demanda de evolução e às exigências de uma sociedade moderna, mantendo a proteção notarial e a segurança jurídica no ambiente virtual. Esse é o eixo tecnológico do e-notariado
Também pensamos o e-notariado do ponto de vista do modelo de negócio, para que ele fosse compatível com a organização econômico-financeira do notariado brasileiro, ao mesmo tempo que a função notarial no ambiente virtual fosse sustentável, a permitir não apenas sua manutenção, mas também sua evolução. Eis o eixo negocial.
A sobredita arquitetura, sobretudo com a introdução do e-Not Assina, adotou a forma de criar no e-notariado: espaços virtuais de cada tabelião que aderir a essa forma de exercer a função notarial. Esses espaços virtuais, tais como verdadeiros cartórios virtuais, são os próprios tabeliães no mundo digital.
Nesses espaços, aos quais o tabelião adere ao assinar uma série de documentos, pelos quais assume sua titularidade, administração e responsabilidade, ele praticará seus atos eletrônicos.
O ambiente virtual é o próprio tabelião no mundo digital. Ali ele mantém diretamente relação com os usuários de seus serviços, inclusive do ponto de vista financeiro e tributário, na medida em que todo pagamento lhe é feito, segundo dados bancários e tributários por ele informados.
Dessa forma se observa o princípio da pessoalidade notarial, visto que o tabelião, ao se habilitar para o uso do e-notariado, ele adere um conjunto de regras e formatações que regula sua atuação quando do momento adequado. Trata-se de preparo anterior para potencial prestação de seus serviços.
Mal comparando, atua o notário como quando organiza sua estrutura e treina seus prepostos, estabelecendo requisitos e protocolos de atendimento e prestação de seus serviços.
Para entendermos melhor a arquitetura adotada, vale a pena explicar a atuação do tabelião por meio do e-notariado levando em consideração o conceito dos atos notariais protocolares e extraprotocolares antes mencionados.
O e-notariado e o ato notarial protocolar
Como dito, o ato notarial protocolar é aquele feito no livro de notas. Nos atos notariais protocolares, o tabelião cumpre na plenitude todo conteúdo da função notarial, em especial assessoramento jurídico, recepção da vontade das partes e documentação.
O e-notariado, portanto, serve principalmente como canal de comunicação seguro para colher a vontade das partes e assegurar sua autenticidade, integridade e verificabilidade. Usa o tabelião o e-notariado para finalizar seu atendimento e pronunciar sua qualificação notarial positiva.
O atendimento do notário nos atos protocolares, como escrituras públicas, inicia-se, como diz a boa técnica notarial, no primeiro contato com o usuário do serviço, desenvolve-se em todos os seus contatos com ele, seja por qual canal for, emite sua qualificação notarial e deságua na efetiva lavratura do ato notarial com a concordância das partes.
O que o e-notariado fez foi justamente permitir que essa vontade final fosse manifestada mediante um canal seguro, utilizando-se uma videoconferência e uma assinatura eletrônica avançada, que chamamos de notarizada por ser expedida por um notário, ou uma assinatura eletrônica qualificada, com as garantias da infraestrutura de chaves públicas da ICP-Brasil. Garante-se assim, como dito, autenticidade (certeza da autoria) e integridade (certeza da não alteração do teor).
Ao final, a verificabilidade será garantida pelo arquivamento da videoconferência, na qual é possível verificar a idoneidade da vontade manifestada, e pela assinatura eletrônica, que, baseada em chaves criptográficas, encerra, no sentido de lacrar digitalmente, o conteúdo da manifestação de vontade.
Observa-se que o ambiente virtual do notário, até então, limitava-se a servir de arquivo e histórico de sua atuação no e-notariado pois o ato notarial se completa por meio de ações físicas e eletrônicas, servindo seu espaço virtual de repositório auditável.
O e-notariado e o ato notarial extraprotocolar (e-Not Assina)
Nos atos extraprotocolares, o e-notariado deu mais um passo em sua evolução, ao criar um ambiente virtual ativo.
Explica-se que, nos atos extraprotocolares, o tabelião exerce preponderantemente função autenticadora, conforme o artigo 6º, inciso III, da Lei 8.935/94[5], pela qual atesta fatos e apõe fé pública a eles, a gerar os efeitos legais de legitimidade e veracidade, o que permite até mesmo eventual inversão do ônus da prova em processos judiciais. Justamente por exercer tão somente a autenticação de fatos é que sua atuação nesses casos pode ser pré-estabelecida, determinando seus critérios, requisitos e formas, a permitir que se conclua através de um sistema sob sua gestão e responsabilidade.
Pertinente trazer à baila as palavras de Leonardo Brandelli acerca do poder geral de autenticação do tabelião:
“(…) decorre do poder geral de autenticação de que é dotado o notário, pelo qual é atribuído o poder de narrar fatos com autenticidade, atribuição essa que se encontra insculpida no art. 6º, III, da Lei n. 8.936/94.”
Abre-se parêntese para esclarecer que o poder geral de autenticação do tabelião não se limita à ata notarial do artigo 7º, inciso III, tanto que é amplamente aceito e tradicional o reconhecimento de firma por semelhança, pelo qual, a despeito de ausência de autorização legislativa específica, o tabelião atesta/autentica a similitude entre o modelo de assinatura arquivado no cartório e a assinatura aposta em documento apresentado.
O e-Not Assina, portanto, não viola o princípio da pessoalidade notarial, como de fato nenhuma funcionalidade do e-notariado o faz, mas, pelo contrário, reforça-a. O notário, nesse caso, pessoalmente adere à funcionalidade, fiscaliza-a e, assim, assume toda a responsabilidade dos atos realizados. Ademais, a exceção legal de utilização de preposto insere julgamento subjetivo na qualificação notarial, o que não ocorre no e-Not Assina.
Em resumo, essa é a arquitetura inaugurada pelo e-Not Assina, na qual o tabelião atua por meio de seu espaço virtual, ao qual aderiu formalmente, tendo aceitado as regras de negócio e assumido a responsabilidade pelos atos ali praticados.
No caso do e-Not Assina, com fundamento no mencionado artigo legal e no provimento 100, artigo 23, inciso III, o tabelião autentica o fato de expedir a assinatura eletrônica notarizada, momento em que apõe fé pública à identidade e à vontade da pessoa em ter expedida sua assinatura eletrônica, em processo similar ao da abertura de um cartão de firma físico.
Posteriormente, cada vez que a pessoa ingressar no sistema de trâmite de documentos online do e-notariado, o que o faz por meio de sua própria assinatura eletrônica notarizada, a garantir a identificação do apresentante do documento, poderá assinar eletronicamente documentos com sua assinatura eletrônica notarizada, momento em que o ambiente virtual do tabelião, previamente programado, fará o reconhecimento dessa assinatura eletrônica, autenticando seu uso, a data, a hora e o local em que o documento foi assinado.
Verifica-se, portanto, que o reconhecimento de assinatura eletrônica é ato notarial complexo, constituído da expedição pelo tabelião da assinatura eletrônica notarizada e da autenticação de seu eventual uso em determinada data, hora e local.
Tem-se assim a extensão da fé pública do tabelião do ato de aderir ao seu ambiente virtual, de expedir a assinatura eletrônica notarizada da parte até a efetiva autenticação do fato, pelo seu espaço virtual, quando do seu uso. Digamos que nesse momento é o próprio tabelião praticando o ato por intermédio de seu avatar.
Conclusão
Concatenando, sobretudo os princípios e conceitos clássicos da função notarial apontados no início deste texto, adaptando-os aos novos tempos e suas exigências, inclusive tecnológicas, verifica-se que o e-notariado se coaduna perfeitamente com o Direito Notarial e com o regime jurídico notarial brasileiro.
O e-notariado respeita o regime jurídico notarial brasileiro, sobretudo ao manter o notário no centro do exercício da função notarial digital, servindo como ferramenta para sua atuação no ambiente virtual, mas sem substituí-lo por sistema independente, sem vínculo com ele, ou por pessoas jurídicas, sejam ou não representantes de classe, em evidente afronta aos ditames constitucionais.
No e-notariado, o tabelião encontra uma ferramenta para a prestação de suas atribuições, em ambiente de sua titularidade, sob sua orientação, a ele vinculado juridicamente e sob sua responsabilidade. É o tabelião no mundo virtual.
Assim, encontramos uma forma equilibrada de compatibilizar a atuação do notário com o mundo virtual, na agilidade exigida pela dinâmica digital e pela sociedade moderna, em que os atos e negócios dos cidadãos ganham os atributos decorrentes da fé pública notarial em consequência de efetiva participação do tabelião e incidência das regras legais correspondentes.
São efetivamente atos notariais e não pseudonotariais, como soluções e aventuras de mercado sem a proteção e o reconhecimento legal e judicial.
Por fim, é importante sublinhar que o e-notariado é a introdução do notário no mundo digital e lança bases para sua ampliação. Não está acabado e muito ainda deverá evoluir para atender às exigências da sociedade moderna e do mundo virtual. Já é se tornou, todavia, essencial, ao permitir que o tabelião cumpra seu dever de preencher a lacuna de confiança entre as pessoas no mundo virtual, mantendo o notariado útil à sociedade.
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.
Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.
Art. 6º Aos notários compete: I – formalizar juridicamente a vontade das partes; II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; III – autenticar fatos. Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade: I – lavrar escrituras e procurações, públicas; II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados; III – lavrar atas notariais; IV – reconhecer firmas; V – autenticar cópias.
Todavia, se submetermos tal conteúdo a uma análise mais detalhada, concluiremos tratar-se de uma atividade complexa, composta de funções distintas, englobadas nesta prestação de cautela jurídica do notário, a saber: a) o tabelião é consultor jurídico de seus clientes, a quem assessora e aconselha; b) ele preside seus atos jurídicos, realizando a polícia jurídica deles; c) reveste tais atos da forma instrumental adequada. Leonardo Brandelli.
(…) Haja ou não autenticação, haja ou não instrumento público, existirá exercício da função notarial toda vez que o notário realizar seu mister cautelar; toda vez que dirigir juridicamente seus clientes, no terreno da realização normal do direito (…). Leonardo Brandelli
Art. 6º Aos notários compete: I – formalizar juridicamente a vontade das partes; II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; III – autenticar fatos. (grifo e negrito nossos)
Andrey Guimarães Duarte é o atual presidente da Associação dos Titulares de Cartório de São Paulo, vice-presidente do Colégio Notarial do Brasil (seção São Paulo), 4º tabelião de notas da Comarca de São Bernardo do Campo e membro do conselho consultivo do Ibradim (Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário). Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Metropolitana de Santos. Tabelião de notas desde 2004. Há mais de 10 anos titular do 4º Tabelião de Notas de São Bernardo do Campo.
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